No último dia 11 de dezembro, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Tema 1.223, decidindo que as contribuições ao PIS e à COFINS devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

A decisão foi proferida de forma unânime e estabelecida sob a sistemática dos recursos repetitivos, vinculando tribunais inferiores a seguir o entendimento.

Entenda a controvérsia

A questão analisada pelo STJ era se haveria amparo legal para excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. A defesa dos contribuintes se baseava na ausência de previsão expressa para essa inclusão e no princípio da legalidade estrita em matéria tributária. O argumento remetia à lógica aplicada no julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Por outro lado, o fisco sustentava que a ausência de disposição legal específica para exclusão bastaria para legitimar a inclusão dessas contribuições na base do imposto estadual.

A decisão do STJ

O ministro Paulo Sérgio Domingues, relator do caso, destacou que a legislação tributária deve determinar expressamente os itens excluídos da base de cálculo do ICMS. Como não há norma que proíba a inclusão do PIS e da COFINS, concluiu-se pela legalidade da prática. Segundo ele:

"Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir PIS e COFINS da base legal de cálculo do ICMS. [...] A legislação deveria atender essa expectativa, mas não o faz."

Com base nesse entendimento, foi fixada a seguinte tese:

"A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico."

Além disso, o STJ não aplicou modulação de efeitos à decisão, argumentando que não houve alteração jurisprudencial significativa. Assim, o entendimento possui efeitos tanto retroativos quanto prospectivos, permitindo eventuais cobranças passadas.

Diferença em relação ao Tema 69 do STF

O relator afastou qualquer relação direta entre o julgamento do Tema 1.223 e o Tema 69 do STF, conhecido como "tese do século". Enquanto o ICMS é um tributo que incide diretamente sobre o valor das operações e tem caráter jurídico e econômico, o PIS e a COFINS são considerados repasses puramente econômicos. Dessa forma, os princípios aplicados pelo STF no Tema 69 não foram considerados relevantes para a análise no STJ.

Impactos para os contribuintes e próximos passos

Embora a decisão seja desfavorável aos contribuintes, ainda cabe a interposição de embargos de declaração no STJ. Além disso, devido à natureza constitucional da controvérsia, é possível que o caso seja levado ao STF para uma análise definitiva.

A decisão também reforça a importância de uma revisão estratégica das obrigações tributárias pelas empresas, considerando os possíveis impactos financeiros de uma eventual cobrança retroativa.

Como proteger seu negócio?

Essa decisão sublinha a complexidade do sistema tributário brasileiro. É fundamental que empresários e gestores contem com assessoria jurídica especializada para compreender os reflexos dessa decisão e adotar as medidas necessárias para minimizar riscos fiscais.

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Dimas Tafelli
OAB/SP 266.340
Tafelli Ritz Advogados